Les pères fondateurs du Pakistan furent formés à la tradition juridique britannique. Jinnah, avocat renommé de Lincoln's Inn, avait défendu avec ferveur la liberté d'expression en tant que législateur dans l'Inde britannique. Son principal collaborateur, Sir Zafrullah Khan, formé à Cambridge et admis au barreau de Lincoln's Inn, était un juriste de premier plan qui présida par la suite la Cour internationale de Justice. L'idée fondatrice du Pakistan était de garantir les droits économiques et politiques des populations musulmanes d'Asie du Sud, et non d'établir une théocratie – ce qui fut explicitement exclu en 1947. Les pères fondateurs envisageaient un État inclusif, démocratique et fondé sur l'État de droit. Le cadre juridique de l'époque, à savoir la loi de 1935 sur le gouvernement de l'Inde, adoptée par le Pakistan comme première Constitution, reflétait cette vision. La tradition laïque fut plus ou moins préservée par la génération suivante, notamment dans les Constitutions de 1956 et 1962, qui ne conféraient à la religion qu'un rôle symbolique limité.
La Constitution actuelle, élaborée en 1973, est la cinquième constitution du Pakistan et la troisième à avoir été promulguée. Rompant avec la tradition, elle confère un rôle plus affirmé à la religion au sein de l'État. Toutefois, elle garantit également des droits fondamentaux, notamment la liberté d'expression (article 19), assortis de certaines restrictions telles que la « gloire de l'islam », le « maintien de l'ordre public » et la « sécurité nationale ». Les droits fondamentaux sont souverains et toute loi qui les viole peut être invalidée par les juridictions supérieures, conformément à la compétence constitutionnelle que leur confère l'article 199 de la Constitution.
Cette Constitution, qui se veut à la fois démocratique et islamique, est confrontée à une crise existentielle incarnée par les Talibans, un groupe militant issu des zones tribales du nord-ouest du pays. La menace ne réside pas tant dans la possibilité d'une prise de contrôle du pays par les Talibans – improbable – que dans la volonté du gouvernement de négocier avec eux. La Constitution interdisant toutes les milices (article 256) et garantissant les droits fondamentaux tels que la liberté d'expression et la liberté de religion, la principale revendication des Talibans est que le gouvernement mette de côté la Constitution et que les négociations se fondent sur la charia et son application. Par conséquent, dans sa volonté d'instaurer « la paix pour notre temps », le gouvernement peine à prouver aux Talibans que le Pakistan applique déjà la charia. Si cette stratégie politique peut s'avérer efficace, ses implications pour le droit et la Constitution sont pour le moins inquiétantes.
D'une part, le régime taliban a érigé la violence en moyen légitime de négocier avec l'État pour influencer sa politique. Dès lors, quelle cour osera invalider une loi jugée contraire aux droits fondamentaux garantis par la Constitution ? En 2005, dans l'affaire de la loi Hasba, la Cour suprême avait invalidé une loi votée par l'assemblée provinciale de la Province de la Frontière-Nord-Ouest (aujourd'hui province de Khyber Pakhtunkhwa) au motif qu'elle violait les articles 19 et 20 de la Constitution. Un des négociateurs talibans a brandi cet arrêt de la Cour suprême comme preuve que les tribunaux pakistanais « entravent » l'application de la charia dans le pays. Le message est clair : statuer contre nous, c'est s'opposer à la charia et donc être anti-islam.
Dans l'affaire YouTube – requête n° 958/2013 devant la Haute Cour de Lahore – j'ai soutenu que l'interdiction de YouTube était illégale car contraire à l'article 19 de la Constitution. YouTube a été interdit au Pakistan suite à la diffusion d'une vidéo jugée offensante pour les sentiments des musulmans, vidéo qui a provoqué d'importantes manifestations et des violences de rue. J'ai également fait valoir qu'en l'absence de loi, la décision prise par le pouvoir exécutif violait les principes fondamentaux de la Constitution. L'article 19 prévoit des « restrictions raisonnables imposées par la loi ». Une telle loi doit donc être adoptée par le pouvoir législatif et ne saurait être le fruit de la volonté arbitraire du pouvoir exécutif. Le juge présidant l'affaire a partagé cet avis. En effet, le gouvernement n'a présenté aucun contre-argument convaincant, se contentant d'affirmer que la levée de l'interdiction pourrait engendrer des violences. Par conséquent, l'affaire est toujours en cours depuis plus de deux ans.
Tragiquement, dans une société et un État si profondément déchirés par la peur, le droit et la politique constitutionnelle deviennent impuissants. Le défi que représentent aujourd'hui les talibans – quel que soit le résultat des prétendues négociations de paix – ne fera que s'amplifier. La première victime sera le chapitre relatif aux droits fondamentaux inscrit dans la Constitution.
Yasser Latif Hamdani est un avocat et un auteur basé à Lahore, au Pakistan. http://YasserHamdani.com
