Restrictions relatives au contenu et responsabilité des intermédiaires

À l'ère de l'information, la protection des données personnelles est devenue un enjeu crucial, tant en termes d'importance que de complexité. Face à l'expansion rapide du partage et de la collecte de données en ligne, les législateurs et les décideurs politiques s'efforcent de rattraper leur retard en matière de protection de la vie privée. L'Europe, avec son taux élevé de pénétration d'Internet (en 2022, certains millions de dollars)… 85% des Européens Les organisations de défense des droits des personnes (qui étaient actives sur Internet) ont joué un rôle de premier plan dans l'élaboration de garanties juridiques pour la protection des données personnelles en ligne. Bien que les lois et les politiques continuent d'évoluer dans ce domaine et que la tension entre le droit à la protection des données personnelles et les autres droits soit loin d'être résolue, des mesures de protection robustes ont déjà été mises en œuvre dans la plupart des juridictions nationales et au niveau de l'UE. Certaines d'entre elles, cependant, portent gravement atteinte à la liberté d'expression. Dans le cadre du Conseil de l'Europe, la Cour européenne des droits de l'homme a examiné certaines de ces mesures, avec des résultats mitigés.

Un renforcement de la protection des données personnelles n'est pas toujours un inconvénient pour les journalistes. Ils en tirent également profit, notamment face aux nouvelles menaces telles que la surveillance numérique, l'intimidation et le harcèlement en ligne. Ce module, cependant, se concentre sur les aspects de la protection des données qui entrent en conflit avec la liberté d'expression en ligne, et plus particulièrement sur le droit à l'oubli.

Introduction

Restrictions basées sur le contenu (1) peuvent être imposées au motif qu'elles sont nécessaires pour lutter contre les préjudices découlant du contenu généré par les utilisateurs, ou parce qu'elles portent atteinte à un droit concurrent à celui de la liberté d'expression, tel que le droit à la réputation.(2)

La nature de ces restrictions peut varier, allant des mises en demeure de retrait de contenu en ligne à l'imposition de certaines obligations aux intermédiaires. Ce module vise à examiner les différentes méthodes d'application de ces restrictions, en s'appuyant sur la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) et de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE).

Des évolutions concernant la restriction des contenus sont intervenues récemment au niveau de l'UE. La directive sur le commerce électronique (3La directive européenne sur la protection des données (DPD) prévoyait auparavant des exemptions de responsabilité civile et autre pour les services d'intermédiation sous certaines conditions. Désormais, la loi sur les services numériques (DSA) prévoit ces exemptions. Au niveau du Conseil de l'Europe, les principaux développements ont eu lieu devant la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), qui a rendu ces dernières années plusieurs décisions importantes, et controversées, sur la modération des contenus. Elle cherche ainsi à concilier le droit au respect de la vie privée, ou d'autres droits compensatoires, avec le droit à la liberté d'expression.

Ce module examinera ces décisions ainsi que d'autres évolutions dans le domaine de la responsabilité des intermédiaires.

Approche de l'UE en matière de responsabilité des intermédiaires

La loi sur la désinformation (DSA) est l'initiative de l'UE pour lutter contre les discours illicites sur Internet. Un accord politique relatif à la DSA a été conclu en avril 2022 entre le Parlement européen et les États membres de l'UE. Elle est entrée en vigueur en novembre 2022, mais l'application de ses dispositions n'a débuté qu'en février 2024.⁴ La loi sur les services numériques (DSA) définit un ensemble de règles communes relatives aux responsabilités et à l'obligation de rendre des comptes pour les fournisseurs de services d'intermédiation et les plateformes en ligne. Elle vise également à harmoniser les cadres juridiques des États membres et à protéger tous les utilisateurs d'Internet en établissant des procédures de notification et de recours concernant les contenus illégaux, ainsi que la possibilité de contester les décisions de modération des plateformes.⁵

La DSA s'applique aux « services d'intermédiation offerts aux bénéficiaires du service qui ont leur établissement ou sont situés dans l'Union, quel que soit le lieu d'établissement des fournisseurs de ces services d'intermédiation ». (Le champ d'application de la législation concerne les services d'intermédiation, notamment les services dits de « simple transmission », de « mise en cache » et d'« hébergement ».)6Cela signifie que la DSA ne s'applique pas aux personnes qui, par exemple, gèrent un blog ou un forum de discussion, ou qui autorisent des discussions sur leur compte Facebook ou d'autres plateformes créant du contenu ou mises en place dans le but de publier du contenu généré par les utilisateurs.7Toutefois, cette réglementation est importante pour les administrateurs de plateformes car, s'ils omettent de supprimer un contenu présumé illégal, une demande de suppression de ce contenu peut être adressée au fournisseur de services de cette plateforme.

L'approche ECD

La nature transnationale d'Internet et la publication de contenu peuvent poser problème, car la parole est diffusée dans un État depuis des serveurs situés dans un autre État. Ce fut le cas, bien connu, de Glawischnig-Piesczek contre Facebook Ireland Limited.(8Le plaignant était un homme politique de premier plan. La défenderesse, Facebook Ireland Ltd., était décrite comme l'exploitant d'une plateforme de médias sociaux mondiale destinée aux utilisateurs situés en dehors des États-Unis et du Canada.⁹

En avril 2016, un utilisateur anonyme de Facebook a partagé un article du magazine d'information en ligne autrichien oe24.at intitulé « Verts : Le revenu minimum pour les réfugiés doit être maintenu » et a publié un commentaire qualifiant Glawischnig-Piesczek de « miese Volksverräterin » (sale traîtresse), de « korrupten Trampel » (plouc corrompue) et son parti de « Faschistenpartei » (parti fasciste). Ce partage a généré une vignette sur Facebook contenant le titre de l'article et une photo de Glawischnig-Piesczek. La publication et le commentaire étaient accessibles à tous les utilisateurs de Facebook. Le 7 juillet 2016, Glawischnig-Piesczek a demandé à Facebook de supprimer les publications et de révéler l'identité de l'utilisateur. Facebook n'ayant ni supprimé les publications ni révélé l'identité de l'utilisateur, Glawischnig-Piesczek a intenté une action en justice. Elle a fait valoir que son droit au contrôle de son image, garanti par la loi autrichienne sur la protection du droit d'auteur, avait été violé. Elle a en outre affirmé que le commentaire diffamatoire, publié avec la photo, constituait une violation du Code civil autrichien, qui protège les personnes contre les discours de haine.

Facebook Ireland Ltd. a fait valoir qu'elle était soumise au droit californien (siège social) ou au droit irlandais (établissement européen), mais non au droit autrichien. Par ailleurs, elle a invoqué les privilèges de fournisseur d'hébergement prévus par la directive sur les contenus électroniques (ECD), qui exonèrent les fournisseurs d'hébergement de toute responsabilité quant aux contenus publiés par leurs utilisateurs. Facebook a également soutenu que les commentaires incriminés étaient protégés par le droit à la liberté d'expression garanti par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Le tribunal autrichien a ordonné à Facebook de cesser immédiatement la publication de la photographie si le texte l'accompagnant contenait les affirmations, textuellement ou en utilisant des termes équivalents, au commentaire diffamatoire. Facebook Irlande a bloqué l'accès à ce contenu en Autriche. En appel, la cour a confirmé l'ordonnance concernant les allégations identiques, mais a précisé que la diffusion d'allégations au contenu équivalent ne devait cesser que pour celles portées à la connaissance de Facebook Irlande par le requérant ou par des tiers.¹⁰

Les tribunaux ont convenu que les propos diffamatoires laissaient entendre qu'elle se livrait à des activités illégales sans apporter la moindre preuve et qu'ils portaient donc atteinte à la réputation de Glawischnig-Piesczek. Les deux parties ont formé un pourvoi en cassation devant la Cour de cassation. Celle-ci a saisi la Cour de justice de l'Union européenne des questions suivantes :

1. La question est de savoir si, en vertu de l'article 15 de la directive, une injonction à l'encontre d'un fournisseur d'hébergement peut s'étendre à des déclarations formulées de manière identique et/ou ayant un contenu équivalent ;
   
2. Si une telle injonction pouvait s'appliquer dans le monde entier.

La CJUE a jugé que la directive sur la diffusion électronique de contenus (DDE) n'empêche pas un État membre d'ordonner à un hébergeur de supprimer ou de bloquer des contenus déclarés illicites, ou des contenus identiques ou équivalents à de tels contenus illicites. La Cour a également jugé que la directive n'empêche pas les États membres d'ordonner une telle suppression à l'échelle mondiale et leur a donc laissé le soin de déterminer la portée géographique de la restriction dans le cadre des législations nationales et internationales applicables. La Cour a estimé que la surveillance des contenus identiques à ceux déclarés illicites relève de l'autorisation de surveillance dans un « cas particulier » et ne viole donc pas l'interdiction générale de surveillance prévue par la directive. Cette autorisation peut également s'étendre aux contenus équivalents à condition que l'hébergeur ne soit pas tenu de procéder à une évaluation indépendante de ces contenus et utilise des outils de recherche automatisés pour les « éléments spécifiés dans l'injonction ».

Le jugement a des conséquences majeures pour la liberté d'expression en ligne dans le monde entierCe jugement oblige Facebook à utiliser des filtres automatisés pour identifier les publications sur les réseaux sociaux qui constituent un « contenu identique » ou un « contenu équivalent ». La technologie est utilisée pour identifier et supprimer les contenus illégaux dans la plupart des pays, comme les images pédopornographiques. Cependant, cette décision pourrait permettre d'utiliser ces filtres pour rechercher des contenus diffamatoires dans les publications textuelles, ce qui est plus problématique étant donné que le sens d'un texte peut varier selon le contexte. Obliger les plateformes de réseaux sociaux comme Facebook à supprimer automatiquement des publications, quel que soit leur contexte, porte atteinte à la liberté d'expression et restreint l'accès à l'information en ligne. L'une des principales critiques formulées à l'encontre de ce jugement est qu'il ne tient pas compte des limites de la technologie en matière de filtres automatisés.

Une autre source d'inquiétude résidait dans le fait que ce jugement permettrait à un tribunal d'un État membre de l'UE d'ordonner la suppression de publications sur les réseaux sociaux dans d'autres États, même si ces publications n'y sont pas jugées illégales. Cela créerait un dangereux précédent, donnant aux tribunaux d'un pays le pouvoir de contrôler ce que les internautes d'un autre pays peuvent consulter. Ceci ouvrirait la voie à des abus, notamment de la part de régimes dont le bilan en matière de droits humains est faible.

Le régime DSA

Le cas de Glawischnig-Piesczek contre Facebook Ireland Limited Cette décision a été prise conformément à la directive ECD. La DSA continuera d'appliquer les exceptions relatives à l'hébergement, à la mise en cache et au simple rôle de canal qui ont été initialement énoncées dans la directive ECD.

Cela comprend l'interdiction d'imposer des obligations générales de surveillance aux fournisseurs de services intermédiaires et le maintien du processus existant de « notification et de retrait » – selon lequel un fournisseur d'hébergement ne sera tenu responsable d'un contenu illégal que s'il a connaissance de son caractère illégal et s'il omet de le supprimer ou d'en désactiver l'accès rapidement.¹¹

La loi sur la vente de contenu (DSA) établit une distinction plus claire entre la responsabilité des plateformes en ligne et leur responsabilité au titre du droit de la consommation. Les plateformes en ligne, telles que les places de marché, demeurent responsables au titre du droit de la consommation lorsqu'elles induisent un consommateur moyen en erreur en lui faisant croire que l'information, le produit ou le service faisant l'objet de la transaction est fourni soit par elles-mêmes, soit par un destinataire du service agissant sous leur autorité ou leur contrôle.¹² Ce sera le cas, par exemple, lorsqu'une plateforme en ligne dissimule l'identité ou les coordonnées d'un vendeur jusqu'à la conclusion du contrat entre ce vendeur et le consommateur, ou lorsqu'une plateforme en ligne commercialise le produit ou le service sous son propre nom plutôt que sous le nom du vendeur qui fournira ce produit ou ce service.¹³

La signification de l’expression « consommateur moyen » a été examinée par l’avocat général Szpunar dans l’affaire Louboutin cas.(14) L’avis de l’avocat général suggère que le marché sera responsable lorsqu’un « utilisateur d’Internet raisonnablement bien informé et raisonnablement attentif » perçoit l’offre du vendeur comme faisant partie intégrante de l’offre commerciale du marché.¹⁵

Lorsqu'un fournisseur de services intermédiaires indexe automatiquement les informations téléchargées sur son service, dispose d'une fonction de recherche ou recommande des informations en fonction des préférences des utilisateurs, cela ne constitue pas un motif suffisant pour considérer que ce fournisseur a une connaissance spécifique des activités illégales menées sur cette plateforme ou du contenu illégal qui y est stocké.16)

Le maintien de la défense des hébergeurs et des autres protections des intermédiaires est positif, mais les plateformes en ligne seront désormais soumises à de nouvelles obligations importantes en vertu de la DSA.

Fournisseurs de responsabilité des intermédiaires

Fournisseurs de services d'hébergement

Les services d'hébergement constituent un sous-ensemble des services intermédiaires consistant en le stockage d'informations fournies par ou à la demande d'un utilisateur, tels que les fournisseurs de services cloud, les places de marché en ligne, les médias sociaux et les boutiques d'applications mobiles.

En plus de ce qui précède, les fournisseurs d'hébergement sont soumis à obligations supplémentaires:

1. Toute personne devrait pouvoir signaler la présence de contenu illégal à l'hébergeur (et non seulement les autorités judiciaires ou administratives). L'hébergeur est tenu de traiter ce signalement avec diligence et d'indiquer si le contenu a été supprimé.
2. Les fournisseurs d'hébergement doivent informer les utilisateurs en cas de suppression de contenu. Cela inclut également la rétrogradation ou la restriction de la visibilité du contenu, et la notification doit préciser si la décision a été prise de manière automatisée (par exemple, à l'aide de classifications issues de l'apprentissage automatique).
3. Les fournisseurs d'hébergement doivent informer les autorités judiciaires si le contenu hébergé fait naître un soupçon d'infraction pénale, limitée aux infractions impliquant une menace pour la vie ou la sécurité.

Les nouvelles dispositions de la loi sur les services numériques (DSA) s'appliquent aux plateformes en ligne telles que les réseaux sociaux et les places de marché en ligne. Toute tentative de réglementation des contenus fournis par les utilisateurs est complexe et soulève des questions délicates quant à l'équilibre entre le droit fondamental à la liberté d'information, l'impact des préjudices en ligne et les limites pratiques de la modération à grande échelle.

Le rôle de la DSA est généralement relégué au second plan. Hormis les grandes plateformes, ses obligations en matière de surveillance des contenus sont limitées. Le nouveau régime semble privilégier la protection des contenus en accordant aux utilisateurs le droit de contester leur suppression et même d'exercer un recours extrajudiciaire s'ils sont insatisfaits du traitement de leur plainte par la plateforme. Il s'agit d'un changement majeur pour de nombreuses plateformes, qui devront faire preuve d'une plus grande transparence quant à leurs processus de modération et pourraient avoir besoin de ressources supplémentaires importantes pour traiter les contestations et les recours ultérieurs des utilisateurs.

Parallèlement à ces changements, d'autres développements importants sont à noter, notamment :

• Les fournisseurs de plateformes ne peuvent pas utiliser d'interfaces qui manipulent ou déforment les choix effectués par les utilisateurs – en plus des formes de pratiques manipulatrices déjà prévues par la directive sur les pratiques commerciales déloyales (18) et le RGPD.¹⁹

• Suspension des récidivistes :Lorsqu'un utilisateur continue, après avoir été averti, à fournir « fréquemment » du contenu illicite, le fournisseur de la plateforme doit le suspendre pendant une durée raisonnable. 

• Divulgation nombre d'utilisateurs actifs mensuels : Le fournisseur de la plateforme doit divulguer le nombre d'utilisateurs actifs mensuels dans l'UE. Transparence des publicités et des systèmes de recommandation :Les plateformes en ligne ne doivent pas diffuser de publicités ciblées aux utilisateurs en fonction de leur profilage à partir de données sensibles. Le fournisseur de la plateforme doit informer les utilisateurs des publicités qui leur sont présentées, notamment des raisons de leur sélection. Lorsqu'une publicité est ciblée par profilage, le fournisseur de la plateforme doit également informer l'utilisateur des moyens dont il dispose pour modifier ces critères. De même, le fournisseur de la plateforme doit faire preuve de transparence quant au fonctionnement de tout système de recommandation. 

• Vérification du vendeur : Le fournisseur de la plateforme doit s'assurer que les vendeurs s'identifient sur la plateforme et faire tout son possible pour vérifier certaines informations de traçabilité avant de les autoriser à utiliser ses plateformes. 

• protection en ligne des mineursLes fournisseurs de plateformes en ligne accessibles aux mineurs doivent mettre en place des mesures appropriées et proportionnées pour assurer un niveau élevé de confidentialité, de sûreté et de sécurité des mineurs.

Le niveau de réglementation le plus élevé s'applique à :

1. Plateformes en ligne de très grande taille (VLOP) : Il s'agit de très grandes plateformes en ligne comptant plus de quarante-cinq millions d'utilisateurs actifs mensuels dans l'UE, un nombre équivalent à 10 % de la population de l'UE, et qui sont désignées comme telles par la Commission.
2. Très grands moteurs de recherche en ligne (VLOSE) : il s’agit de moteurs de recherche en ligne qui comptent plus de quarante-cinq millions d’utilisateurs actifs mensuels dans l’UE et qui sont désignés comme tels par la Commission.

Cette désignation implique certaines des obligations les plus strictes prévues par la DSA, compte tenu de l'influence globale de ces plateformes. Cela inclut l'obligation de réaliser une évaluation des risques liés à leurs services et de prendre des mesures pour atténuer les risques identifiés lors de cette évaluation.

De plus, la DSA s'appuie sur un système de notification et de retrait de base. Les fournisseurs d'hébergement (y compris les plateformes en ligne) doivent permettre aux tiers de les signaler pour tout contenu illégal hébergé sur leurs plateformes. Une fois notifié, le fournisseur d'hébergement doit supprimer ce contenu rapidement pour continuer à bénéficier de la protection offerte par la loi. Par ailleurs, les fournisseurs de plateformes en ligne doivent mettre en place une procédure de retrait accélérée pour les signalements provenant de personnes de confiance, suspendre les comptes des utilisateurs qui publient fréquemment du contenu illégal et renforcer la protection des mineurs.

Approche d'ECTHR en matière de responsabilité des intermédiaires

Article 10² L’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit que des restrictions peuvent être prescrites par la loi et sont nécessaires dans l’intérêt de la sécurité nationale, de l’intégrité territoriale ou de la sûreté publique, pour la prévention des troubles à l’ordre public ou des infractions pénales, pour la protection de la santé ou de la moralité, pour la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations reçues à titre confidentiel ou pour maintenir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.1)

Inévitablement, le développement d'Internet et des plateformes de communication en ligne ces dernières années a profondément influencé l'interprétation du droit à la liberté d'expression. Les contenus publiés en ligne, y compris les commentaires prétendument diffamatoires publiés par les utilisateurs, sont accessibles dans le monde entier et leurs conséquences peuvent s'étendre au-delà des frontières nationales, donnant souvent lieu à des litiges juridiques internationaux complexes.(2)2)

Dans le cas d' Delfi contre l'EstonieLa CEDH a fait observer que « les propos diffamatoires et autres formes de discours manifestement illicites, notamment les discours de haine et les discours incitant à la violence, peuvent être diffusés comme jamais auparavant, dans le monde entier, en quelques secondes, et rester parfois disponibles en ligne de manière persistante ».(2)3)

La CEDH a examiné pour la première fois la question de la responsabilité des intermédiaires en 2015. Delphes. Les principes élaborés dans l'affaire Delfi pour déterminer la responsabilité des intermédiaires ont ensuite été appliqués dans le cas de Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete et Index.hu Zrt contre la HongrieDans les deux cas, les demandeurs étaient des portails d'information Internet, le second demandeur dans l'affaire MTE étant un organisme d'autorégulation des fournisseurs de contenu Internet.

In DelfiLa Grande Chambre a considéré les facteurs suivants comme pertinents pour conclure à la responsabilité du requérant quant aux commentaires de tiers sur son site web :

1. La nature commerciale de Delfiet qu'il s'agissait de l'une des plus grandes entreprises de médias en Estonie, avec un large lectorat.
2. Elle encourageait la publication de commentaires et cet encouragement faisait partie intégrante de son modèle économique, l'engagement des lecteurs contribuant à son chiffre d'affaires global.
3. Qu'elle exerçait un contrôle éditorial sur les commentaires une fois qu'ils avaient été publiés
4. Qu’il s’agissait d’un « éditeur professionnel » censé connaître les lois pertinentes et qui aurait également pu solliciter un avis juridique.

La Grande Chambre a identifié quatre éléments qui nécessitaient une analyse pour déterminer la responsabilité concernant les commentaires de tiers : 

1. Le contexte des commentaires.
2. Les mesures mises en œuvre par la société requérante pour prévenir ou supprimer les commentaires diffamatoires.
3. La responsabilité des auteurs réels des commentaires comme alternative à la responsabilité de l'intermédiaire ; et
4. Les conséquences de la procédure interne pour la société requérante.

La Grande Chambre était premier concerné par :

la Cour a examiné les « devoirs et responsabilités » des portails d'actualités Internet… lorsqu'ils fournissent, à des fins économiques, une plateforme pour les commentaires générés par les utilisateurs, et a expressément exclu l'application de ses conclusions à « d'autres forums sur Internet où des commentaires de tiers peuvent être diffusés, par exemple un forum de discussion Internet ou un tableau d'affichage où les utilisateurs peuvent librement exposer leurs idées sur n'importe quel sujet sans que la discussion ne soit canalisée par une quelconque intervention du gestionnaire du forum ; ou une plateforme de médias sociaux où le fournisseur de la plateforme n'offre aucun contenu et où le fournisseur de contenu peut être une personne privée exploitant le site Web ou un blog par passe-temps ».²⁴

Cette distinction entre les portails d'information et les particuliers utilisant un compte sur les réseaux sociaux est clairement énoncée, sans nuance. Le président de la Cour a expliqué que cette distinction ne repose pas sur le principe que les opérateurs économiques exerçant leur droit à la liberté d'expression devraient, de ce fait, bénéficier d'une protection moindre, mais uniquement sur le fait que la nature économique de leurs activités peut souvent justifier de leur imposer des obligations et des responsabilités plus strictes que celles qui peuvent être appliquées aux organismes sans but lucratif.²⁵

La clarification apportée par la Grande Chambre sur ce seul point semblerait exclure toute responsabilité de l'utilisateur d'un compte de réseau social pour défaut de surveillance et de suppression des commentaires de tiers.

SecondeLa Grande Chambre a accordé une importance particulière à la possibilité d'établir l'identité des auteurs des commentaires de tiers.²⁶

La question initiale était de savoir si « la responsabilité des auteurs réels des commentaires pourrait constituer une alternative raisonnable à la responsabilité du portail d'actualités Internet ».²⁷

Tout en constatant que les parties étaient en désaccord sur la « faisabilité » d'établir l'identité des auteurs,(28La Grande Chambre a ensuite estimé que « l’efficacité incertaine des mesures permettant d’établir l’identité des auteurs des commentaires, associée à l’absence d’instruments mis en place par la société requérante à cette fin afin de permettre à une victime de discours de haine d’intenter effectivement une action contre les auteurs des commentaires », étaient des facteurs pertinents justifiant sa conclusion d’absence de violation de l’article 10.²⁹

L’arrêt de la Grande Chambre reconnaît implicitement que lorsque les auteurs de commentaires de tiers contestés sont connus ou peuvent être facilement identifiés, et peuvent donc faire l’objet d’une action en justice, engager une action en justice contre l’intermédiaire, notamment lorsque cet intermédiaire est un utilisateur de médias sociaux, peut constituer une ingérence excessivement disproportionnée dans leur droit à la liberté d’expression, en violation de l’article 10. Cette approche fondée sur des principes est conforme à la jurisprudence constante de la Cour concernant le rôle important d’Internet dans la facilitation de la diffusion de l’information.³⁰

Troisième, c'était un élément important de l'argumentation du gouvernement dans Delfi que les commentateurs tiers avaient « perdu le contrôle de leurs commentaires dès qu'ils les avaient saisis et qu'ils ne pouvaient ni les modifier ni les supprimer ».³¹

La Cour a reconnu que ce détail était un facteur déterminant dans la détermination de la responsabilité, précisant que, parce que Delfi « La société requérante exerçant un contrôle substantiel sur les commentaires publiés sur son portail, la Cour estime que l’imposition à cette société de l’obligation de retirer de son site internet, sans délai après publication, les commentaires constituant des discours de haine et des incitations à la violence, et donc manifestement illégaux en soi, ne constitue pas, en principe, une ingérence disproportionnée dans sa liberté d’expression. »³²

Cela peut opposer cela aux commentaires publiés sur les plateformes de médias sociaux telles que Facebook, où un commentateur peut encore exercer un contrôle en retirant un commentaire après sa publication, comme cela s'est produit dans le cas présent lorsqu'un des commentateurs a par la suite supprimé le discours en ligne prétendument illégal.33)

Dans l'affaire MTE, la Cour a appliqué les principes développés dans Delfi pour déterminer la responsabilité concernant les commentaires de tiers, procéder à une analyse approfondie des quatre éléments décrits ci-dessus.³⁴

Dans cette affaire, la Cour a constaté une violation de l'article 10. La principale différence entre MTE et Delfi résidaient dans la nature des commentaires de tiers en question.³⁵

La Cour en MTE a noté que, contrairement à dans DelfiLes commentaires ne constituaient ni un discours de haine ni une incitation à la violence. Les juridictions nationales avaient jugé les requérants, un portail d'information et un organisme d'autorégulation des fournisseurs de contenu Internet, responsables du préjudice porté à la réputation de leur entreprise par des déclarations « fausses et injurieuses » d'utilisateurs en ligne, relevant qu'ils auraient dû s'attendre à ce que certains « commentaires non filtrés » puissent enfreindre la loi. Constatant une violation de l'article 10, la Cour a estimé qu'exiger d'une plateforme en ligne qu'elle recherche et supprime les commentaires illicites des utilisateurs « revient à imposer une prévoyance excessive et irréalisable, susceptible de porter atteinte à la liberté d'expression sur Internet ».³⁶

In Pihl contre la Suède la Cour a fait référence à MTE en soulignant qu’elle avait « déjà constaté que la responsabilité liée aux commentaires de tiers pouvait avoir des conséquences négatives sur l’environnement des commentaires d’un portail Internet et, par conséquent, un effet dissuasif sur la liberté d’expression en ligne. Cet effet pourrait être particulièrement préjudiciable pour un site web non commercial. »³⁷

Toutefois, il s'agit d'une norme très élevée, car même l'intermédiaire le plus sophistiqué aurait du mal à évaluer si un commentaire constitue un discours illégal selon une norme juridique appropriée, et se sentirait de toute façon obligé de supprimer ce commentaire presque immédiatement pour éviter toute responsabilité.³⁸

Cela crée clairement un « effet glaçant ».

Évaluer si un contenu publié en ligne est légal ou illégal est complexe et constituerait une norme excessivement contraignante si elle était appliquée, par exemple, à l'utilisateur d'une plateforme de médias sociaux agissant comme intermédiaire.39Cela peut impliquer un examen de l'équilibre approprié à trouver entre le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d'expression. Cela peut soulever des questions relatives à la diffamation, au droit à la vie privée ou à la violation de la protection des données, et à leur relation avec le droit pénal. Une évaluation correcte de la légalité peut nécessiter d'examiner si certaines défenses juridiques sont disponibles. Un autre niveau de complexité découle du fait que les États membres du Conseil de l'Europe classent différemment certaines infractions, par exemple, la diffamation est une infraction pénale.40Lorsque des intermédiaires suppriment du contenu sans en évaluer correctement la légalité, ils le font généralement sans en informer l'auteur, et ce dernier n'a aucune possibilité de recours. En fin de compte, exiger des intermédiaires qu'ils déterminent la légalité des contenus en ligne entraînera inévitablement la suppression de contenus légaux. La modération représente déjà un défi pour les entreprises de médias sociaux, pourtant les mieux placées pour y consacrer des ressources. Facebook, par exemple, a admis que ses modérateurs « se trompent dans plus d'un cas sur dix ».

Ces problèmes sont apparus plus récemment dans Sanchez contre France.(41)

Le requérant est un homme politique du Rassemblement national (parti d'extrême droite français). Candidat aux élections législatives dans la circonscription de Nîmes, il a publié un message sur son mur Facebook public, concernant l'un de ses adversaires politiques, FP. Le message en lui-même n'avait rien d'incendiaire et seuls ses amis pouvaient le commenter. Deux personnes, SB et LR, ont ajouté plusieurs commentaires sous sa publication, faisant référence à la compagne de FP, Leila T., et exprimant leur indignation face à la présence de musulmans à Nîmes. Leila T. a interpellé SB, qu'elle connaissait, et celui-ci a supprimé son commentaire plus tard dans la journée.

Le lendemain, Leila T. a porté plainte au pénal contre le requérant ainsi que contre les auteurs des commentaires incriminés. Le tribunal correctionnel de Nîmes les a tous reconnus coupables d'incitation à la haine ou à la violence contre un groupe ou un individu en raison de son origine, de son appartenance ou non à un groupe ethnique, une nation, une race ou une religion spécifique. Le tribunal a conclu qu'en créant une page Facebook publique, M. Sanchez avait mis en place, de sa propre initiative, un service de communication électronique avec le public, dans le but d'échanger des opinions. En laissant les commentaires incriminés visibles sur son mur, il a manqué à son obligation d'agir promptement pour en empêcher la diffusion et a été reconnu coupable en tant qu'auteur principal. Dans son jugement, le tribunal correctionnel de Nîmes a relevé que seuls les « amis » pouvaient commenter le mur Facebook du requérant et que, en tant qu'acteur politique, il se devait d'être plus vigilant dans la modération de ses commentaires, étant donné qu'il était plus susceptible d'attirer des contenus polémiques.

Cette décision a été confirmée par la Cour d'appel de Nîmes, qui a estimé que les propos avaient clairement désigné un groupe – les musulmans – et l'avaient associé de manière provocatrice à la criminalité et à l'insécurité dans la ville. La Cour d'appel a également relevé qu'en rendant publique sa page Facebook, le requérant avait assumé la responsabilité du contenu incriminé. Le pourvoi de M. Sanchez devant la Cour de cassation a été rejeté. Il s'est alors pourvu devant la CEDH, arguant que sa condamnation pénale pour incitation à la haine violait l'article 10.

La majorité de la Chambre a conclu qu'aucune violation n'avait eu lieu.

La Grande Chambre, examinant si cette ingérence était nécessaire dans une société démocratique, a relevé que, selon Feldek contre Slovaquie,(42) en ce qui concerne le discours politique, l'article 10 offre peu de marge de manœuvre pour le restreindre,(43) car il s'agit d'une caractéristique très importante d'une société démocratique, et que la marge d'appréciation du gouvernement, en l'espèce, était particulièrement étroite. Toutefois, la Cour a noté que « la liberté du débat politique n'est pas absolue par nature » (44) notamment en ce qui concerne la prévention des formes d’expression susceptibles de promouvoir ou de propager la haine ou la violence.

La Cour s'est appuyée sur l'affaire Erbakan contre Turquie,(45) pour réaffirmer la responsabilité des hommes politiques d'éviter les propos susceptibles d'encourager l'intolérance lorsqu'ils s'expriment en public. Ensuite, la Cour a ajouté que l'article 10 ne protège pas les déclarations pouvant susciter des sentiments de rejet ou d'hostilité envers une communauté.46La Cour a déclaré que cela s'applique également dans le contexte d'une élection politique.

En outre, la Cour a cité les cas de Sürek contre Turquie⁴⁷, Le Pen contre la France, Soulas et autres c. France,⁴⁸ et ES c. Autriche,⁴⁹, afin de souligner la plus grande marge d'appréciation accordée aux États pour évaluer la nécessité de restreindre la liberté d'expression dans les cas de propos incitant à la violence contre une ou plusieurs personnes. Il a également été précisé que les discours de haine peuvent prendre diverses formes : il ne s'agit pas toujours de remarques ouvertement agressives, mais aussi de déclarations implicites qui peuvent être tout aussi haineuses, telles que définies dans Jersild contre le Danemark, ⁵⁰ Soulas, Ayoub et autres c. France,(51) et Smajić c. Bosnie-Herzégovine.⁵²

Par la suite, la Cour a analysé l’impact des propos haineux ou discriminatoires tenus sur Internet et les réseaux sociaux. Elle a relevé les nombreux risques que représentent ces contenus sur Internet et la rapidité avec laquelle les discours de haine peuvent se propager. Afin de concilier les droits conférés par l’article 10 et les effets néfastes que les discours de haine sur les réseaux sociaux peuvent avoir sur les droits conférés par l’article 8, la Cour a admis la possibilité d’engager la responsabilité pour diffamation comme une réparation efficace. En matière de responsabilité pour les propos tenus par des tiers sur Internet :

« La nature du commentaire devra être prise en considération afin de déterminer s’il s’agit d’un discours haineux ou d’une incitation à la violence, ainsi que les mesures prises suite à une demande de retrait formulée par la personne visée par les propos incriminés. »⁵³

La Cour a fait référence aux cas de Pihl contre Swedena⁵⁴ Magyar Kétfarkú Kutya Párt c. Hongrie,⁵⁵ et Index.hu Zrt c. Hongrie.⁵⁶

Afin d’analyser la nécessité de l’intervention de l’État français en l’espèce, la Cour a commencé par examiner le contexte des propos incriminés. Ces propos, adressés à un groupe spécifique (en l’occurrence, les musulmans) dans un contexte électoral et publiés sur le mur Facebook d’un homme politique, ont été jugés manifestement illicites par la Cour. Celle-ci a estimé que la responsabilité devait être partagée – à des degrés divers – entre tous les acteurs concernés, y compris M. Sanchez, même si les propos avaient été publiés par des tiers. Autrement, exonérer les producteurs de toute responsabilité « pourrait faciliter ou encourager les abus et les détournements, notamment les discours de haine et les appels à la violence, mais aussi la manipulation, le mensonge et la désinformation ».⁵⁷

La Cour a ensuite analysé les mesures prises par M. Sanchez concernant les commentaires publiés sur son mur Facebook. Elle a affirmé que les titulaires de comptes doivent agir de manière raisonnable et ne peuvent se prévaloir d'aucune impunité quant à l'utilisation de leurs ressources numériques. Cette obligation, a conclu la Cour, est plus contraignante pour les personnalités politiques, conscientes de leur large audience et dont la responsabilité est plus lourde que celle d'un simple citoyen. La Cour a souligné que M. Sanchez avait connaissance des commentaires controversés publiés sur son mur Facebook, puisqu'il avait publié un message pour avertir ses contacts, mais qu'il avait néanmoins omis de les supprimer ou d'en vérifier le contenu.

La Cour a également rejeté l'argument du requérant concernant le caractère abusif des poursuites engagées contre lui au détriment des auteurs des commentaires. Selon la Cour, il n'a pas démontré le caractère arbitraire de l'article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982, d'autant plus qu'il n'a pas été poursuivi à la place des auteurs, mais conjointement à eux, dans le cadre de régimes juridiques distincts et autonomes.

En conséquence, par treize voix contre quatre, la Cour a estimé que l'ingérence du gouvernement français était « nécessaire dans une société démocratique » (58) conformément à l'article 10 de la CEDH, car elle était fondée sur des raisons pertinentes et suffisantes pour déterminer la responsabilité de M. Sanchez et sa condamnation pénale.

Publication par hyperlien

Ces dernières années, les tribunaux saisis d'affaires relatives à la responsabilité des intermédiaires ont dû se pencher sur des questions intéressantes. La responsabilité des intermédiaires chargés de la publication d'un lien hypertexte a été examinée par la CEDH en Magyar Jeti Zrt contre Hongrie.⁵⁹

Les tribunaux hongrois ont jugé la société requérante coupable de diffamation après qu'elle a publié un lien hypertexte vers une vidéo YouTube contenant les éléments litigieux.

La CEDH devait déterminer si la publication d'un lien hypertexte équivalait à la diffusion de propos diffamatoires. Dans son analyse, la Cour a relevé que la juridiction nationale avait omis d'examiner plusieurs facteurs importants, notamment :

1. si la société requérante avait approuvé le contenu prétendument diffamatoire ; 
2. si la société requérante avait repris le contenu sans l’approuver ; 
3. si la société requérante s'était contentée de publier le lien hypertexte sans le commenter ; 
4. si la société requérante savait que le contenu qu'elle publiait était ou pouvait être illégal ; 
5. si la société requérante a agi de bonne foi et a fait preuve de la diligence raisonnable requise par les pratiques journalistiques responsables.

Après avoir pris en considération tous les facteurs pertinents, la Cour a relevé que l’interprétation du droit interne, qui impute la responsabilité aux personnes établissant des liens hypertextes vers des contenus litigieux, aurait des « conséquences négatives sur la circulation de l’information sur Internet, incitant les auteurs et les éditeurs d’articles à s’abstenir collectivement d’établir des liens hypertextes vers des contenus dont ils ne maîtrisent pas l’évolution. Ceci pourrait avoir, directement ou indirectement, un effet dissuasif sur la liberté d’expression sur Internet. »⁶⁰

Dans le cas suivant de Kilin contre la RussieLa Cour a dû examiner la condamnation du requérant, poursuivi pour incitation publique à la violence par le partage de contenus tiers sur un réseau social. Dans son analyse, la Cour a considéré que le partage de contenus sur les réseaux sociaux n'implique pas nécessairement une attitude particulière ou une approbation de la part de l'utilisateur à l'égard de ces contenus. La Cour a par ailleurs confirmé que le requérant avait pour motivation de contribuer au débat public, mais a relevé qu'en l'espèce, il avait déformé le contexte en omettant tout commentaire. De ce fait, les contenus pouvaient être « raisonnablement perçus comme incitant à la discorde et à la violence ethniques » (6).1)

Au vu de ce qui précède, les poursuites engagées contre le requérant étaient pertinentes et pouvaient se justifier.

Conclusion

L'arrêt Sanchez pourrait avoir des conséquences importantes pour les personnalités influentes sur les réseaux sociaux, qui pourraient être tenues responsables des commentaires publiés par des tiers sur leurs comptes. Les personnes engagées dans des campagnes politiques, voire dans des activités politiques quotidiennes, seront contraintes de modérer leurs comptes afin d'éviter des sanctions pénales pour les commentaires d'autrui. Au vu du raisonnement de la CEDH, ces mêmes préoccupations pourraient concerner d'autres militants de premier plan. Ceci rejoint une préoccupation majeure : imposer la responsabilité aux utilisateurs des réseaux sociaux pour les contenus publiés par des tiers risquerait de les exposer à des attaques coordonnées contre les forums ou pages qu'ils administrent, dans le but d'engager leur responsabilité. Cet arrêt renforce cette perspective. Les utilisateurs pourraient donc choisir d'empêcher la publication de commentaires sur leurs comptes.